segunda-feira, 30 de março de 2009

Aula 8 - empregado

Sujeitos do contrato de trabalho - Empregado

Relação de emprego
• Diferença de trabalho e emprego. Emprego é subespécie da relação de trabalho.
• Emprego: deve ter os 5 requisitos da relação, para poder ser chamada de relação de emprego.
o Trabalho por pessoa física
o Pessoalidade (prestação intuitu personae)
o Não-eventualidade
o Onerosidade
o subordinação

Empregado
• Conceito legal: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
• Trabalho por pessoa física
o Somente pode ser empregado a pessoa física, ou seja, uma pessoa natural. Pessoas jurídicas não podem ser empregados.
o Caso de pessoas físicas que prestam serviço, porém tem todas as características de empregados. Chamada de “cpejotização”. Isso é, tornar as pessoas físicas em pessoas jurídicas, para que essas não tenham todos os direitos trabalhistas que os empregados. A Justiça do Trabalho costuma desconsiderar a empresa e entender que era relação de emprego
• Pessoalidade (prestação intuitu personae)
o A pessoa que presta o serviço é importante na relação de emprego
o Somente a pessoa contratada pode prestar o serviço
o Não pode ocorrer substituição constante do empregado por outro
o Obrigação de prestar serviços é personalíssima, não se transfere à terceiros
o Com a morte do empregado se dissolve o contrato de trabalho, pois outros não podem assumir a mesma relação de emprego. Irmãos, pais, filhos não podem tomar lugar do empregado morto.
• Não-eventualidade
o O trabalho tem de ser exercido de forma habitual, deve haver continuidade na prestação do serviço
o Empregado não precisa trabalhar todo dia para garantir a habitualidade. Pode trabalhar dia sim dia não, toda quarta-feira, de 15 em 15 dias. Deve-se provar que naquele dia era esperado que o trabalhador viesse executar o serviço.
o Discussão sobre a faxineira doméstica – seria empregada ou faxineira por não haver continuidade no trabalho. Discute-se o elemento pessoalidade no trabalho da faxineira.
o Diferentes teorias sobre a não eventualidade
• Onerosidade
o Relação de emprego é relação essencialmente de fundo econômico
o Força de trabalho é colocada a disposição em troca de um contrapartida econômica
o Contrato de trabalho é bilateral, sinalagmático e oneroso. As partes tem obrigações umas com as outras. Há um conjunto de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes
o Trabalho escravo. Ainda muito presente no país. Não há pagamento de salário, mas deveria haver. Não quer dizer que o trabalho é voluntário.
o Discussão sobre a mulher (esposa ou companheira) que trabalha como dona de casa. Deveria haver onerosidade ou não? Para Godinho não há onerosidade empregatícia doméstica, mas há onerosidade decorrente da comunhão societária
• Subordinação
o Empregado deve estar sujeito as ordens do empregador
o Empregado se compromete a acolher o poder de direção do empregador
o Empregado é subordinado ao empregador
o A subordinação necessária é a subordinação jurídica. Isso quer dizer, que o empregado se subordina ao poder de direção do empregador
o Antes teorias da subordinação econômica (empregado é o que ganha menos, deve-se submeter ao empregador que tem mais). Subordinação técnica (empregado tem dependência técnica, precisa dos instrumentos, máquinas dados pelo empregador)
o Discussão sobre a para-subordinação..


Relação de trabalho
• Trabalho: “refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em um labor humano” (Godinho, p. 285)
• Relação de trabalho é o gênero das subsespécies: relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação de trabalho eventual, de trabalho avulso etc.
• Exemplos de relação de trabalho: (Godinho, p.319)
o Servidor público sob regime administrativo. (Exceção: se o servidor público for celetista, ele é empregado)
o Estagiário (Lei do estagiário – recentemente alterada)
o Cooperativado (Lei 8949 de 1994) – não há vínculo de emprego, pois não há subordinação
o Trabalhador autônomo (não há subordinação, não há pessoalidade)
 Prestação de serviços e empreitada
• Prestação de serviços (art. 593-609 CC)
• Empreitada (art. 610-626 CC)
• Contrato de representação comercial – agência e distribuição (art. 710 a 721 do CC)
 Pacto autônomo e risco contratual (risco é do prestador e não do empregador)
 Pequena empreitada
o Trabalhador eventual (não há o elemento de permanência, de habitualidade). Trabalhador sazonal ou adventício, não é eventual.
 4 teorias para definir o trabalhador eventual: teoria do evento, teoria da descontinuidade, teoria dos fins do empreendimento ou fins da empresa e a teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços
 Tem 5 características:
 Descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como não permanência em uma organização com ânimo definitivo
 Não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, como pluralidade variável de tomadores de serviço
 Curta duração do trabalho prestado
 Natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador de serviços
o Natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também aos padrões dos fins normais do empreendimento
o Trabalhador avulso. É um tipo de trabalho eventual. Somente é possível para o trabalhador portuário. O avulso oferece sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo a distintos tomadores, sem se fixar em um deles. Para existir trabalhador avulso esse precisa estar ligado a um órgão gestor de mão de obra (OGMO). Art. 643 parágrafo 3 e art. 652 (a.V) CLT.
o Trabalhador voluntário. Aquele que o objetivo não é a remuneração através de salário. É o trabalho prestado com ânimo e causa benevolentes. Trabalho voluntário geralmente com natureza cívica, política, comunitária, filantrópica, religiosa. O trabalhador voluntário pode receber ajuda de custo, mas não pode receber remuneração de caráter contraprestativo. Lei. 9608-98. O empregador pode ser entidade pública de qualquer natureza, instituição sem fins lucrativos ou a própria comunidade.
o Trabalhadores para-subordinados. Híbridos entre trabalhadores autônomos e trabalhadores subordinados. Nova figura no Direito do Trabalho. Utilizada por trabalhadores que tem grau de autonomia para trabalhar tão grande, que quase se assemelham aos autônomos. Ex: cabeleireira em salão.

Quem não é empregado por exclusão legal
• Servidor público sob regime administrativo – servidor do tipo estatutário ou sob regime jurídico único ou ainda sob o vínculo denominado função pública.
o Constituição Federal exclui esse servidor da relação de emprego, embora haja os cinco elementos fático-jurídicos da relação de emprego. Esse servidor não é o servidor celetista.
• Estagiário – Estudante estagiário
o Estagiário reúne os 5 requisitos da relação de emprego, mas não é empregado.
o Relação jurídica não tem como objetivo a remuneração. Estágio tem de ter objetivo educacional, se não tiver pode ser simples relação empregatícia dissimulada
o Lei antiga (Lei 6494/77 e Dec. n.87494/77). Nova lei de estágio.
• Cooperativado – Cooperativas de mão de obra
o Ausência de vínculo de emprego.
o Dificuldade de caracterização da cooperativa. Diversas cooperativas fraudulentas, em que há relação de emprego. Descaracterização das cooperativas. Lei 8949/94
Especificidades do Empregado
• Empregados de formação intelectual – proibição pela Constituição Federal art. 7 XXXI de diferenciação. Profissões intelectuais: médicos e cirurgiões-dentistas, jornalistas, professores, químicos, engenheiros, arquitetos, agrônomos e veterinários, economistas, artistas, técnico de administração, advogado, psicólogo, etc.
• Empregado doméstico – necessário os 5 elementos da relação de emprego e mais 3 específicos: finalidade não lucrativa dos serviços para o empregador, é empregado doméstico somente o contratado por pessoa física ou família, efetuação dos serviços em função do âmbito residencial dos tomadores
o Lei 5859/72. art. 1 define o empregado doméstico
o Pode-se ter empregado doméstico com trabalho intelectual (ex: professor que ensina em casa)
o Empregado doméstico não tem os mesmos direitos que o empregado celetista. Alguns direitos foram estendidos a ele: férias anuais remuneradas de 20 dias úteis, anotação na CTPS, inscrição do empregado como segurado obrigatório da Previdência, Vale transporte. Pela CF, garante-se: salário min., irredutibilidade de salário, 13 salário, repouso semanal remunerado, gozo de férias anuais remuneradas com 1/3 constitucional, licença gestante (120 dias) e licença paternidade, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, aposentadoria, FGTS (optativo)
• Empregado rural – Aproximação com os trabalhadores urbanos. Lei 5889/73 (Lei do Trabalhador Rural). Discussão sobre a prescretibilidade dos direitos. Rurícola é o empregado vinculado a um empregador rural.
• Empregados em função de confiança – art. 62 CLT. Lei 8966/94
o 2 requisitos: a) função e poderes elevados de gestão com respeito à dinâmica da empresa, b) inequívoca distinção remuneratória a seus detentores, em face dos demais empregados. Há quem coloque um terceiro requisito, baseado na antiga redação do art. 62 CLT: c) função e poderes de representação
o Não basta ser gerente, diretor, etc, tem de ter os requisitos
o Não tem hora extra, pois não tem controle de horário. Mas tem descanso semanal remunerado
o Variação do salário normal para o salário em função de confiança, não pode ser maior do que 40%. Reversão é autorizada.
• Empregados gerentes- bancos – art. 224 parágrafo 2 CLT. Pagamento do ocupante de gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Jornada de trabalho de 8h e não de 6h como o bancário.
• Diretores Empregados. art.62 CLT e lei especiais de direito econômico (lei das S/A). Enunciado 269 TST
• Sócio-empregado
• Empregado terceirizado – é empregado e tem de ter os 5 requisitos da relação de emprego. A questão que muda é a responsabilidade jurídica do empregador, que pode ser solidária ou subsidiária.
o Não existe pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços
o Problemas gerados pela terceirização ilícita
o Enunciado 331 do TST






Jurisprudência sobre o tema
TRT - SP
ACÓRDÃO Nº: 02900042563
PROCESSO Nº: 02880213694
EMENTA:

EMPRESA QUE EXPLORA O SERVICO DE TAXIS, POSSUINDO FROTA TEM NO TRANSPORTE DE PASSAGEIRO SUA FINALIDADE ULTIMA, SENDO OS DENOMINADOS "CONTRATOS DE LOCACAO" CELEBRADOS COM OS MOTORISTAS O MEIO PELO QUAL REFERIDA FINALIDADE E ALCANCADA E QUE NAO CONSEGUEM DISFARCAR A EXISTENCIA DE VERDADEIRA E PROPRIA RELACAO EMPREGATICIA, ANTE A COMPROVACAO DE QUE MENCIONADOS MOTORISTAS FICAM ADSTRITOS A PRESTACAO PESSOAL E NAO EVENTUAL DE SERVICOS INDISPENSAVEIS A CONSECUCAO DO OBJETIVO EMPRESARIAL SOB CONTROLE E FISCALIZACAO EVIDENCIADORES DA E- XISTENCIA DE SUBORDINACAO JURIDICA, PRESENTES ESTANDO OS REQUISITOS LEGAIS DEFINIDORES DA FIGURA DO EMPREGADO.
ACÓRDÃO Nº: 02980569636
PROCESSO Nº: 02970440410
EMENTA:

Trabalho em Casa: O trabalho realizado em casa, quando preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, não desnatura o vínculo de emprego, inexistindo distinção entre o empregado que assim se ativa e aquele que executa o trabalho no estabelecimento do empregador.
ACÓRDÃO Nº: 02980244184
PROCESSO Nº: 02970188613
EMENTA:

Relação de emprego - requisitos tipificadores - exclusividade e obrigatoriedade de comparecimento diário - Dentre os requisitos tipificadores da relação de emprego não se encontra a exclusividade, sendo perfeitamente admissível que o empregado, dentro de sua disponibilidade de horário, preste serviços para mais de um empregador, tampouco a obrigatoriedade de comparecimento diário às dependência da empresa, que não se confunde com a ausência de subordinação ou a eventualidade, podendo o empregado exercer funções exclusiva ou predominantemente externas, isentas de controle de horário, sem que por isso reste descaracterizada a relação de emprego.
ACÓRDÃO Nº: 02970546048
PROCESSO Nº: 02960451826
EMENTA:

Relação de emprego. Autonomia. Admitiu o autor em depoimento pessoal que comprava mercadoria da reclamada para depois vendê-la; assumia o valor total das mercadorias retiradas, quer as tenha vendido ou não; poderia acrescentar até 30% sobre o valor da mercadoria. Assim, assumia os riscos de sua atividade. A pessoa que assume os riscos de sua atividade é autônomo e não subordinado. Logo, o autor não era empregado, pois deixou de atender os requisitos do artigo 3 da CLT
ACÓRDÃO Nº: 20081080292
PROCESSO Nº: 01403-2005-030-02-00-0
EMENTA:

"Vínculo de emprego. Aninus contrahendi. Ausência. Não se vislumbra, na hipótese, a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, consoante requisitos elencados nos artigos 2º e 3º da CLT. Ademais, o reclamante informa que prestou serviço com o fim de tornar-se sócio da reclamada, valendo o trabalho como moeda de troca das cotas sociais. O reclamante agiu como sócio, e não empregado. Ausente a subordinação jurídica, nota característica da relação de emprego. Recurso a que se nega provimento."
ACÓRDÃO Nº: 20080959258
PROCESSO Nº: 01800-2006-034-02-00-8
EMENTA:

Cooperativa, existência de vínculo empregatício: Ainda que demonstrada a adesão sem vício pelo autor a Cooperativa e a prestação de serviços por intermediação desta, presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, não há que se falar em relação de cooperado, mas sim existência de vínculo empregatício.
ACÓRDÃO Nº: 20080817127
PROCESSO Nº: 00873-2005-061-02-00-4
EMENTA:

MÚSICO - VÍNCULO DE EMPREGO - Diante da confissão do reclamante de que não estava subordinado à reclamada, mas sim ao líder da banda, pois dele recebia ordens, nem tampouco existia pessoalidade, dada a confissão de que no caso de ausência, poderia ser substituído, tem-se que a relação de emprego não restou configurada, carecendo de dois requisitos, ou seja, subordinação e pessoalid

Aula 7 - Direito do Trabalho- princípios

Aula 7
Princípios do Direito do Trabalho


Princípio- o que é
• Diferentes teorias e classificações
• Ver texto Princípios Constitucionais de Direito privado – Revista Brasileira de Direito Constitucional
• Princípio é norma ou elemento direcionador da interpretação?
• Princípio pode ser:
o norma – caso dos princípios constitucionais, que obrigam e dizem tacitamente em seu texto sobre os princípios
o direcionador de interpretação – não estão nas normas, mas servem para organizar as normas. Não podem estar explícitos nas normas, são os ditos princípios implícitos
• “Princípios são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões” (Arnaldo Sussekind, Princípios do Direito do Trabalho, p. 147, In: Instituições do Direito do Trabalho)


Classificação dos Princípios
• Para Plá Rodrigues os princípios não são fontes do direito. Há 3 elementos principais nos princípios:
o “são enunciados básicos que contempla, abrangem, compreendem uma série definida de situações. Um princípio é algo mais geral do eu a norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-la. Constitui a base geral onde repousa o ordenamento, um sentido da legislação, uma orientação recorrente nela, que se reflete na pluralidade de disposições
o Por serem próprios do direito do trabalho são distintos dos que existem em outros campos do direito. Servem para justificar sua autonomia e peculiaridade ...
o Todos os princípios devem ter alguma conexão, ilação ou harmonia entre si, já que em sua totalidade perfilam a fisionomia característica de um ramo autônomo do direito.
• Divisão em: princípios descritivos ou informativos, princípios normativos subsidiários (utilizados para interpretação) e princípios normativos concorrentes (tem status de norma)


Princípios no ordenamento brasileiro
• Art. 5. CF-88, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte
• LICC



Princípios Gerais do Direito
• Princípio do pacta sunt servanda – que fala da inalterabilidade dos contratos. Princípio tem sido aplicado com parcimônia, pois atualmente contratos podem ser modificados, dependendo da situação
• Princípio da lealdade e boa-fé
• Princípio da não alegação da própria torpeza
• Princípio da razoabilidade
• Princípio da inexistência de ilícito e penalidade sem prévia norma legal instituidora. Princípio da tipificação legal. Aplicável nas normas trabalhistas, porém, há poucas normas com sanção direta.
• Princípio da dignidade da pessoa humana
• Princípio da proporcionalidade
• Princípio da não discriminação

Princípios constitucionais do Direito do Trabalho
• Princípio da não discriminação – art. 7, XXX, XXXI, XXXII
• Princípio da continuidade da continuação de emprego- art. 7 I, XXI
• Princípio da irredutibilidade do salário – art. 7 VI


Princípios como fonte do Direito do Trabalho
• A CLT prevê a utilização dos princípios no caso de interpretação de normas
• Os princípios são fontes materiais, ou seja, subsidiárias do Direito do Trabalho
• Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.


Princípios do Direito Individual do Trabalho

• Os princípios do Direito Individual do trabalho, não se confundem com os princípios processuais. Isso porque no Direito do trabalho é preciso dar proteção para a parte hipossuficiente, que é o trabalhador, que está em desvantagem no contrato de trabalho. Porém, isso é diferente no processo, em que as partes são tidas como iguais. Para muitos doutrinadores, o princípio da proteção do trabalhador não deve ser utilizado em termos processuais, somente em termos do direito material. Porém, há discussões. (ver princípios processuais do direito do trabalho)
• Livro que trata de princípios: Américo Plá Rodrigues. Princípios de Direito do Trabalho. LTr
• Princípio da proteção (tutelar protetivo): Para Plá Rodrigues esse princípio tem três dimensões- princípio in dúbio pro operário, princípio da norma mais favorável e princípio da condição mais benéfica
• Princípio do in dúbio pro misero ou in dúbio pro operário. Princípio adaptado do in dúbio pro reo. Esse princípio sublinha que a relação de trabalho não é igual entre empregados e empregadores, e que empregados em desvantagem devem ser protegidos no caso de dúvida sobre um fato. Há muita discussão por causa desse princípio.
• Princípio da norma mais favorável: jurista deve optar pela regra mais favorável ao trabalhador, quando da elaboração da regra, no confronto de regras concorrentes, ou na interpretação das regras. Princípio tem tripla dimensão: informadora, interpretativa/normativa e hierarquizante.
• Princípio da imperatividade das normas trabalhistas. As regras imperativas de direitos trabalhistas devem ser seguidas. Restrição à autonomia da vontade do contrato trabalhista. Nem tudo o que as partes querem podem ser colocados em contratos de trabalho, isso porque há regras que limitam e que exigem que sejam dados direitos aos trabalhadores. Se contrapõe à lei civil da soberania das partes no ajuste das questões contratuais.
• Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (princípio da irrenunciabilidade de direitos). Princípio ligado ao princípio da imperatividade das normas trabalhistas. Trabalhador não pode dispor de seus direitos trabalhistas, pela mera manifestação da vontade. Não serão válidas renúncias de direitos ou transações que levem prejuízo ao trabalhador.
o Art. 9º CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
• Princípio da condição mais benéfica. Princípio que garante a cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador. Art. 468 da CLT, incorpora os enunciados 51 e 288 do TST.
o Súmula-51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (RA 41/1973, DJ 14.06.1973. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 - Inserida em 26.03.1999)
• Princípio da inalterabilidade contratual lesiva. É princípio específico do Direito do Trabalho, porém é inspirado no princípio civil da inalterabilidade dos contratos. De acordo com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, o contrato não pode ser alterado para prejudicar a condição do trabalhador. Porém, não impede que o contrato seja modificado para alterar para melhor. Exceção: art. 7, VI, CF88, pode alterar para pior se a alteração for feita por norma coletiva. Também pode ser alterada para pior a condição do trabalhador, se for feita por lei.
• Princípio da intangibilidade salarial. Esse princípio garante que o salário do trabalhador não pode ser diminuído. Isso porque o salário tem caráter alimentar, ou seja, aquele que recebe o salário vai com esse prover suas necessidades básicas (alimentação, moradia, educação, saúde, transporte, etc). Garante mudanças contratuais e normativas que provoquem redução de salário, garantia contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante (descontos de salário), garantia conta interesses contrapostos de credores diversos. Exceções: art. 7, VI da CF88, que permite a redução salarial se essa for feita por convenção coletiva
• Princípio da primazia da realidade sobre a forma (princípio do contrato realidade). Busca do que realmente ocorria no contrato de trabalho. O direito do trabalho não fica restrito ao que está escrito no contrato escrito, pois busca saber o que realmente ocorria. Dá importância às testemunhas e não somente a documentos escritos.
• Princípio da continuidade da relação de emprego. Entende-se que o trabalhador quer continuar trabalhando, estabelecendo o contrato de trabalho por um longo prazo. Presume-se a continuidade do contrato de trabalho. Devido a esse princípio é que se entende a sucessão dos empregadores, regulada pelos artigos 10 e 488 da CLT. Na sucessão de empregadores, os trabalhadores continuam com o mesmo contrato, somente alterando a parte do empregador, mas mantendo todas as garantias do contrato de trabalho firmado pelo empregador anterior.
o Súmula 212 TST: Despedimento. Ônus da prova - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)
o Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos


Princípios do Direito Coletivo do Trabalho
• Diferente do Direito individual, o Direito coletivo do trabalho, não precisa ser protetivo para uma das partes, pois se presume que as partes são iguais, seres coletivos. Não precisa de proteção, pois nesse caso o conflito é entre o empregador e um ser coletivo obreiro, mediado por organizações sindicais
• Podem ser classificados em três grandes grupos:
o Princípios assecuratórios das condições de emergência e afirmação da figura do ser coletivo. Ex: princípio da liberdade associativa e sindical, princípio da autonomia sindical
o Princípios que tratam de relações entre os seres coletivos obreiros e empresariais. Ex: princípio da interveniência sindical na normatização coletiva, princípio da equivalência dos contratantes coletivos, princípio da lealdade e transparência nas negociações coletivas
o Princípios que tratam das relações e efeitos perante o universo e comunidade jurídicas das normas produzidas pelos contratantes coletivos. Ex: princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva e princípio da adequação setorial negociada (esse princípio foi inventado pelo Godinho, não tem em outros autores p.1319)






Jurisprudência sobre o assunto
TRIBUNAL: 10ª Região ORIGEM: 14ª VARA - BRASÍLIA/DF 14-0548/2002 NA VARA DE ORIGEM DECISÃO: 07 2003TIPO: RO NUM: 00548 ANO: 2002 TURMA: 3ª TURMA PARTES: Recorrente: MARIA APARECIDA SOUZA SILVA BORGES E OUTROS Recorrido: COMPANHIA DE SANEAMENTO DO DISTRITO FEDERAL - CAESB RELATORA Juíza Relatora : MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO REVISORA Juíza Revisora : PAULO HENRIQUE BLAIR VOTO(...)Trata-se da função essencialmente informativa do princípio, sem caráter normativo, agindo como verdadeira fonte material do ramo justrabalhista. Essa influência é muito clara, especialmente em contextos políticos democráticos, colocando em franca excepcionalidade diplomas normativos que agridam a direção civilizatória essencial que é inerente ao Direito do Trabalho. Na fase jurídica (após construída a regra, portanto), o mesmo princípio atua quer como critério de hierarquia de regras jurídicas, quer como princípio de interpretação de tais regras. Como critério de hierarquia, permite eleger como regra prevalecente, em uma dada situação de conflito de regras, aquela que for mais favorável ao trabalhador, observados certos procedimentos objetivos orientadores, evidentemente. Como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso anteposta ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse princípio que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito, deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho. Na pesquisa e eleição da regra mais favorável, o intérprete e aplicador do Direito obviamente deverá se submeter a algumas condutas objetivas, que permitem preservar o caráter científico da compreensão e apropriação do fenômeno jurídico. Assim, haverá de ter em conta não o trabalhador específico, objeto da incidência da norma em certo caso concreto, mas o trabalhador como ser componente de um universo mais amplo (categoria profissional, por exemplo). No tocante ao processo de hierarquização de normas, não poderá o operador jurídico permitir que o uso do princípio da norma mais favorável comprometa o caráter sistemático da ordem jurídica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretação e aplicação do Direito. Assim, o encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e casuística de regras, acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto - como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação.


Denominação do Direito do Trabalho
• Importância da terminologia.
• Primeira denominação: Direito Industrial. Direito operário, Legislação social, legislação social trabalhista, Direito corporativo, Direito sindical, Direito econômico, Direito profissional, Direito social
• Direito do trabalho, cuida de diversos aspectos do âmbito do trabalho. Denominação mais abrangente. É a que está consolidada na legislação especial e também na Constituição.
• Direito do trabalho é ramo autônomo, independente do Direito. Tem características e princípios próprios
• Direito do trabalho é um direito especial, pois trata do mundo do trabalho, mas não é excepcional, ou seja, não exclui a influência de outros ramos do Direito
• Há normas de caráter público e de caráter privado. As de caráter público não podem ser negociadas, como as normas que tratam da segurança e higiene do trabalho. Há doutrinadores que entendem que o Direito do trabalho tem em sua maioria normas de caráter público.

Aula 5 e 6 Direito do Trabalho

Consolidação das leis do Trabalho e Constituição Federal:
considerações sobre os direitos dos trabalhadores



CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
• Decreto lei 5452 - criação em 1943
• Influência das doutrinas fascistas e da Carta do Trabalho italiana, “Carta del Lavoro
• Discussão se a carta foi “outorgada” por Getúlio Vargas
• Proporciona os direitos trabalhistas individuais e torna o direito sindical, mais restrito, possibilitando o Estado a controlar os sindicatos. Duplo movimento que assegura ampliação dos direitos trabalhistas e maior controle do Estado no mundo do trabalho: diminuição das greves
• Código ou Consolidação?
o Um Código geralmente inova (cria direitos), enquanto a Consolidação apenas compila. Para os doutrinadores é possível entender que a CLT é um Código, uma Consolidação ou também há aqueles que acreditam que a CLT não é nem uma coisa, nem outra, a medida que inova trazendo novos direitos, mas não tem sistematização de Código. Porém, não se pode negar que é a principal lei trabalhista existente ainda hoje no Brasil
• CLT – inicialmente prevista na Constituição de 1934. Sofreu mudança com as Consituições de 1946 e 1967
• Tentativas de Reformas da CLT:
o Projeto para o Código Judiciário do Trabalho - Mozart Vítor Russomano -1963
o Projeto de Código do Trabalho – Evaristo de Morais Filho – 1963
o Projeto de Código do Trabalho – Evaristo revisto por ministro da Justiça Milton Campos – 1965
o Comissão para atualização da CLT - 1974
o Projeto de Código do Trabalho - 2001
• CLT abrange 922 artigos, divididos em 11 títulos
• “Na introdução (título I, art. 1º/12) enunciam-se os princípios conceituais básicos, genéricos para todos os demais títulos e para a própria legislação do trabalho em geral. No título II encontram-se as normas da tutela geral do empregado (art. 13/223), normas estas que o Estado faz suas, quer vê-las cumpridas de forma irrenunciável, substituindo o interesse do empregado pelo da própria sociedade. O título III (art. 224/441), com a mesma natureza imperativa e cogente do anterior, cuida das normas especiais de tutela do trabalho. Versa o título IV (art. 442/510) sobre o contrato individual de trabalho, no qual mais se manifesta a autonomia privada da vontade, no que possa ser compatível com os princípios gerais do direito do trabalho. O título V (art. 511/610) regula a organização sindical e o VI a convenção coletiva de trabalho (art. 611/625). Trata o título VII do processo das multas administrativas (art. 626/642) e, finalmente, os títulos VIII, IX e X (art. 643/910) regulam a Justiça do Trabalho, sendo o último, título XI, sobre disposições finais e transitórias (art. 911/922)”. (VERBETE – FGV- CLT – elaborado por Evaristo de Morais Filho)


CONSTITUIÇÃO FEDERAL

• Modelo mais democrático de administração dos conflitos sociais
• Apresenta os principais direitos trabalhistas
• CF de 1988 dá uma importância primordial ao Direito do Trabalho, que é considerado como um ramo autônomo do Direito e fundamental para resolver grande parte dos problemas sociais relativos ao mundo do trabalho
• Levou a revogação parcial ou total de muitos dispositivos da CLT que não tinham mais razão de ser
• Inovações da CF 88 na área trabalhista: amplia proteção jurídica da empregada gestante, garante a licença paternidade, estende o FGTS a todo empregado
• CF 88 mantém muitos mecanismos de tradição autocrática, que vinham de uma formação corporativista-autoritária da década de 30.
• “Trata-se dos seguintes mecanismos: a) contribuição sindical obrigatória, de origem legal (art. 8, IV, in fine, CF88), que permite ao sindicato manter-se independente da vontade e decisões efetivas do seus associados, elidindo das burocracias e direções sindicais a fundamental (do ponto de vista democrático) responsiveness (na verdade, o artigo 8, IV, da Constituição, fala até mesmo em duas contribuições); b) a representação corporativa no seio do Poder Judiciário (art. 111 a 117 CF88), que cristaliza a burocratização das direções sindicais e do aparelho sindical, em sua integralidade, retirando todos do controle de seus representados; c) o poder normativo do Judiciário trabalhista (art. 114, parágrafo 2, CF88), que suprime, de um só plano, tanto a responsability, como a responsiveness das entidades sindicais. Finalmente, na mesma linha; d) preceitos que mantém a unicidade e o sistema de enquadramento sindical” (Godinho, p, 129)
• Direitos individuais dos trabalhadores: art. 7
o Identifica os empregados rurais, urbanos, domésticos
o Alguns desses direitos também são do empregado ocupante de cargo público (art. 39, parágrafo 3)
o Direito ao trabalho e garantia do emprego
o Direitos relativos aos salários: o salário mínimo apresentando-se com dimensão familiar ( IV e VII), piso salarial (V), décimo terceiro (VIII), adicional do trabalho noturno (IX), salário-família para trabalhador de baixa renda (XII), assistência escolar gratuita até seis anos de idade em creches e pré-escolas (XXV e art. 212, § 5º), adicional de hora extra (XVI); irredutibilidade (relativa) do salário (VI) e a caracterização de crime de apropriação indébita pelo empregador em caso de retenção dolosa (X), além da isonomia salarial (isonomia material) (XXX a XXXIV).
o Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador: assegura aos trabalhadores o repouso semanal remunerado (XV), o gozo de férias anuais, com remuneração prévia ao seu início com o intuito de garantir o seu descanso efetivo (XVII), licença à gestante, dando-lhe uma certa estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (XVIII e ADCT, art.10, II, b), licença-paternidade (XIX e ADCT, art. 10, §1º) que deverá ser concedida a partir do dia do parto, e a inatividade remunerada, ou seja, o direito a aposentadoria (XXIV e art. 202, todos da CRFB)
o diminuição de riscos próprios do trabalho. (XXII) o seguro e indenização em razão de acidentes de trabalho (XXVIII), adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas (XXIII).

• Direitos coletivos dos trabalhadores: art. 8 a 11
o Direito de associação profissional ou sindical: princípio de unicidade sindical por categoria
o Direito de greve
o Direito de participação laboral
• CF X CLT
o “Alguns direitos previstos no art. 7º, entretanto, não coincidem com as determinações da CLT. São eles: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória dentre outros direitos (inciso I); seguro-desemprego em caso de desemprego voluntário (inciso II); fundo de garantia por tempo de serviço (inciso III); piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (inciso V); proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa (inciso X); participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei (inciso XII); jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (inciso XIV); licença paternidade (inciso XIX); proteção em face da automação na forma da lei (inciso XXVII)”. (VERBETE – FGV- CLT – elaborado por Evaristo de Morais Filho)


Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
XII - salário-família para os seus dependentes;
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;
b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural; (Revogado pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

terça-feira, 10 de março de 2009

Aula 5 - Direito do Trabalho

Aula 5
Consolidação das leis do Trabalho e Constituição Federal:
considerações sobre os direitos dos trabalhadores



CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
• Decreto lei 5452 - criação em 1943
• Influência das doutrinas fascistas e da Carta do Trabalho italiana, “Carta del Lavoro
• Discussão se a carta foi “outorgada” por Getúlio Vargas
• Proporciona os direitos trabalhistas individuais e torna o direito sindical, mais restrito, possibilitando o Estado a controlar os sindicatos. Duplo movimento que assegura ampliação dos direitos trabalhistas e maior controle do Estado no mundo do trabalho: diminuição das greves
• Código ou Consolidação?
o Um Código geralmente inova (cria direitos), enquanto a Consolidação apenas compila. Para os doutrinadores é possível entender que a CLT é um Código, uma Consolidação ou também há aqueles que acreditam que a CLT não é nem uma coisa, nem outra, a medida que inova trazendo novos direitos, mas não tem sistematização de Código. Porém, não se pode negar que é a principal lei trabalhista existente ainda hoje no Brasil
• CLT – inicialmente prevista na Constituição de 1934. Sofreu mudança com as Consituições de 1946 e 1967
• Tentativas de Reformas da CLT:
o Projeto para o Código Judiciário do Trabalho - Mozart Vítor Russomano -1963
o Projeto de Código do Trabalho – Evaristo de Morais Filho – 1963
o Projeto de Código do Trabalho – Evaristo revisto por ministro da Justiça Milton Campos – 1965
o Comissão para atualização da CLT - 1974
o Projeto de Código do Trabalho - 2001
• CLT abrange 922 artigos, divididos em 11 títulos
• “Na introdução (título I, art. 1º/12) enunciam-se os princípios conceituais básicos, genéricos para todos os demais títulos e para a própria legislação do trabalho em geral. No título II encontram-se as normas da tutela geral do empregado (art. 13/223), normas estas que o Estado faz suas, quer vê-las cumpridas de forma irrenunciável, substituindo o interesse do empregado pelo da própria sociedade. O título III (art. 224/441), com a mesma natureza imperativa e cogente do anterior, cuida das normas especiais de tutela do trabalho. Versa o título IV (art. 442/510) sobre o contrato individual de trabalho, no qual mais se manifesta a autonomia privada da vontade, no que possa ser compatível com os princípios gerais do direito do trabalho. O título V (art. 511/610) regula a organização sindical e o VI a convenção coletiva de trabalho (art. 611/625). Trata o título VII do processo das multas administrativas (art. 626/642) e, finalmente, os títulos VIII, IX e X (art. 643/910) regulam a Justiça do Trabalho, sendo o último, título XI, sobre disposições finais e transitórias (art. 911/922)”. (VERBETE – FGV- CLT – elaborado por Evaristo de Morais Filho)


CONSTITUIÇÃO FEDERAL

• Modelo mais democrático de administração dos conflitos sociais
• Apresenta os principais direitos trabalhistas
• CF de 1988 dá uma importância primordial ao Direito do Trabalho, que é considerado como um ramo autônomo do Direito e fundamental para resolver grande parte dos problemas sociais relativos ao mundo do trabalho
• Levou a revogação parcial ou total de muitos dispositivos da CLT que não tinham mais razão de ser
• Inovações da CF 88 na área trabalhista: amplia proteção jurídica da empregada gestante, garante a licença paternidade, estende o FGTS a todo empregado
• CF 88 mantém muitos mecanismos de tradição autocrática, que vinham de uma formação corporativista-autoritária da década de 30.
• “Trata-se dos seguintes mecanismos: a) contribuição sindical obrigatória, de origem legal (art. 8, IV, in fine, CF88), que permite ao sindicato manter-se independente da vontade e decisões efetivas do seus associados, elidindo das burocracias e direções sindicais a fundamental (do ponto de vista democrático) responsiveness (na verdade, o artigo 8, IV, da Constituição, fala até mesmo em duas contribuições); b) a representação corporativa no seio do Poder Judiciário (art. 111 a 117 CF88), que cristaliza a burocratização das direções sindicais e do aparelho sindical, em sua integralidade, retirando todos do controle de seus representados; c) o poder normativo do Judiciário trabalhista (art. 114, parágrafo 2, CF88), que suprime, de um só plano, tanto a responsability, como a responsiveness das entidades sindicais. Finalmente, na mesma linha; d) preceitos que mantém a unicidade e o sistema de enquadramento sindical” (Godinho, p, 129)
• Direitos individuais dos trabalhadores: art. 7
o Identifica os empregados rurais, urbanos, domésticos
o Alguns desses direitos também são do empregado ocupante de cargo público (art. 39, parágrafo 3)
o Direito ao trabalho e garantia do emprego
o Direitos relativos aos salários: o salário mínimo apresentando-se com dimensão familiar ( IV e VII), piso salarial (V), décimo terceiro (VIII), adicional do trabalho noturno (IX), salário-família para trabalhador de baixa renda (XII), assistência escolar gratuita até seis anos de idade em creches e pré-escolas (XXV e art. 212, § 5º), adicional de hora extra (XVI); irredutibilidade (relativa) do salário (VI) e a caracterização de crime de apropriação indébita pelo empregador em caso de retenção dolosa (X), além da isonomia salarial (isonomia material) (XXX a XXXIV).
o Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador: assegura aos trabalhadores o repouso semanal remunerado (XV), o gozo de férias anuais, com remuneração prévia ao seu início com o intuito de garantir o seu descanso efetivo (XVII), licença à gestante, dando-lhe uma certa estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (XVIII e ADCT, art.10, II, b), licença-paternidade (XIX e ADCT, art. 10, §1º) que deverá ser concedida a partir do dia do parto, e a inatividade remunerada, ou seja, o direito a aposentadoria (XXIV e art. 202, todos da CRFB)
o diminuição de riscos próprios do trabalho. (XXII) o seguro e indenização em razão de acidentes de trabalho (XXVIII), adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas (XXIII).

• Direitos coletivos dos trabalhadores: art. 8 a 11
o Direito de associação profissional ou sindical: princípio de unicidade sindical por categoria
o Direito de greve
o Direito de participação laboral
• CF X CLT
o “Alguns direitos previstos no art. 7º, entretanto, não coincidem com as determinações da CLT. São eles: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória dentre outros direitos (inciso I); seguro-desemprego em caso de desemprego voluntário (inciso II); fundo de garantia por tempo de serviço (inciso III); piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (inciso V); proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa (inciso X); participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei (inciso XII); jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (inciso XIV); licença paternidade (inciso XIX); proteção em face da automação na forma da lei (inciso XXVII)”. (VERBETE – FGV- CLT – elaborado por Evaristo de Morais Filho)


Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
XII - salário-família para os seus dependentes;
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;
b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural; (Revogado pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

testes - aula 4 Direito do Trabalho

Exercícios - PROVAS TESTES

Fontes do Direito do Trabalho



(Analista – Área Administrativa – TRT24 – FCC – 2006)
Com relação às fontes do Direito do Trabalho, é certo que

(A) o direito comum não será fonte subsidiária do direito do trabalho, em razão da incompatibilidade com os princípios fundamentais deste.

(B) os usos e costumes são uma importante fonte do Direito do Trabalho sendo que, muitas vezes, da sua reiterada aplicação pela sociedade, é que se origina a norma legal.

(C) é defeso, como regra, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirem, conforme o caso, por eqüidade.

(D) é defeso, como regra, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirem, conforme o caso, por analogia.

(E) o interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse público, em razão da natureza humanitária inerente da relação própria de emprego.


(Advogado – Município de Santos – FCC – 2006)
Com relação às fontes do Direito do Trabalho, é correto afirmar que:
(A) os acordos coletivos são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato dos trabalhadores.
(B) as convenções coletivas de trabalho são pactos celebrados entre uma ou mais pessoas de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho.
(C) os usos e costumes, bem como as disposições contratuais em um contrato de trabalho não podem ser consideradas como fontes do Direito do Trabalho.
(D) a sentença normativa em dissídio coletivo terá efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes das categorias econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo.
(E) a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirá, conforme o caso, pela jurisprudência e pelos princípios e normas do direito do trabalho, sendo vedado o uso da analogia e da eqüidade.

Prova AGU
Julgue os itens seguintes, acerca das fontes do direito do trabalho.
225. Diante do conteúdo do princípio dispositivo, as sentenças normativas classificam-se como fontes formais e autônomas do direito do trabalho, com exceção daquelas proferidas por provocação do Ministério Público do Trabalho

226 . Expressão do pluralismo jurídico presente no sistema normativo brasileiro, as greves são consideradas fontes materiais do direito do trabalho, mesmo quando declaradas abusivas pelo Poder Judiciário.

Aula 4 - Direito do Trabalho

Aula 4
Fontes do Direito do Trabalho


Fontes
• Doutrina das fontes. O que é fonte
• Normas utilizadas e não utilizadas
• Século 19 – foco na lei, outras normas são afastadas
• Diminui-se o status das convenções, regulações internas
• Divisão entre fontes formais e fontes materiais. Critério de classificação: origem estatal ou não das normas.
• Fonte formal é a norma, em especial a lei estatal. Também é fonte formal os processos judiciários, normas administrativas
• Fonte material. Caracterizada pelos autores como fatores que conduzem à emergência e construção de regra de Direito. Fonte material do ponto de vista econômico: sistema capitalista. Fonte material sob perspectiva sociológica: distintos processos de agregação dos trabalhadores. Do ponto de vista político: movimentos sociais reivindicatório dos trabalhadores, movimento sindical. Do ponto de vista filosófico: idéias e correntes de pensamento que influíram na mudança do Direito do Trabalho (socialismo, anarquismo)
• Diferentes teorias sobre as fontes. Discussão da utilização de diversas fontes do direito, ou somente da fonte material. Kelsen: defende a posição da utilização só da norma, como fonte de direito. É a chamada teoria monista das fontes de Direito. Se opõe a teoria pluralista, que entende que é possível utilizar outros tipos de fontes e dar a elas caráter normativo. Esse é o caso dos costumes, da equidade, das normas de auto-regulação.
• Fonte autônoma e Fonte heterônoma. Critério de classificação é a origem da regra e o método de sua produção. Fontes heterônomas: produção não é feita por aqueles que as vão seguir. É o caso das normas estatais feitas para os trabalhadores. Ex: Constituição, Leis, medidas provisórias, tratados e convenções internacionais, decretos, sentenças normativas. Fontes autônomas: regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil. Ex: Costumes, instrumentos de negociação coletiva (contrato coletivo, convenção coletiva, acordo coletivo)
• Algumas fontes não se enquadram nessa classificação. Laudo arbitral é considerado fonte heterônoma, mas parece autônoma. Princípios e jurisprudência, alguns negam outros afirmam que são fontes formais do Direito do Trabalho. Doutrina e analogia: muitos entendem que não são fontes.


Hierarquia das fontes
• Hierarquizar as fontes somente vai ter sentido, quando se coloca que há umas mais importantes do que as outras. Isso é uma posição política que surge com base em uma teoria. Maior importância às normas
• Somente tem sentido quando se entende que o Direito é um sistema de normas. Direito é entendido como um conjunto de partes lógicas e dinamicamente coordenadas entre si
• Hierarquia das normas. Noção de Kelsen. Uma norma é mais importante do que a outra. Critério é a fundamentação de uma norma na outra. Normas de escalão superior determinam a criação de normas de escalão inferior. Teoria de Kelsen baseada na hierarquia militar. Escalonamento de normas tem relação com a competência
• Normas hierarquicamente superiores: mais abstratas, tem maior competência. Normas hierarquicamente inferiores: mais concretas, menor competência.
• Hierarquia das normas:
o Constituição e emendas
o Leis complementares
o Leis ordinárias
o Leis delegadas
o Medidas provisórias
o Decretos
o Sentença

• A hierarquia das normas serve também para a interpretação. Existem critérios de interpretar as leis, que se utilizam sempre da norma mais específica para o caso. Geralmente a norma de escalão inferior sempre é a mais específica. Há também o critério que essa norma inferior não pode contrariar a norma superior. Se isso acontecer esse norma que é inferior e que contraria a superior, não pode ser utilizada.
• Direito do trabalho utiliza o critério da norma mais favorável ao trabalhador. Portanto, não importa a hierarquia da norma. Pode-se utilizar uma norma hierarquicamente inferior ou superior, desde que esta seja mais favorável ao trabalhador
• Norma que disciplinar relação de modo mais benéfico ao trabalhador prevalecerá sobre as demais, na situação concreta enfocada
• Duas teorias para a norma mais favorável. Teoria da acumulação e teoria do conglobamento.
• Teoria da acumulação. Para aplicação em um caso concreto, selecionam-se em diversas leis, as partes mais favoráveis ao trabalhador. Aplica-se somente as parte mais favoráveis. Há quem entenda que essa teoria forma uma outra lei que não existe.
• Teoria do conglobamento. Para aplicação em um caso concreto, seleciona-se a lei que é mais favorável ao trabalhador como um todo. Aplica-se a lei que tiver mais dispositivos favoráveis. Não se utiliza dispositivo de outra lei. Somente uma lei é utilizada. É a teoria tida como mais correta técnicamente.

Fontes do Direito do Trabalho
• Fontes formais heterônomas
Constituição
Consolidação das leis do Trabalho (Decreto-Lei 5452 de 1943)
Normas esparsas relativas aos Direitos trabalhistas
Tratados e convenções internacionais
Regulamento normativo (Decreto) – art. 84 IV, CF
Portarias, Avisos, Instruções, Circulares
Sentença normativa
• Fontes formais autônomas
Convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo
Contrato de trabalho coletivo
• Fontes não reconhecidas como tal
Usos e costumes
Laudo Arbitral
Regulamento empresarial
Jurisprudência
Doutrina
Princípios jurídicos
Equidade
Analogia
Contrato de trabalho

Constituição: Constituição de 1934 foi a primeira a expressar direitos trabalhistas. Discussão sobre os status das normas trabalhistas. Normas auto-executáveis. Normas com eficácia reduzida: normas incompletas, normas condicionadas, normas programáticas. Também pode-se utilizar uma classificação mais moderna, dividindo em: normas de eficácia plena, de eficácia contida, eficácia limitada. A Constituição Federal de 1988 trata dos direitos dos trabalhadores do artigo 7 ao 11. Os direitos dos trabalhadores são ditos direitos sociais.

Consolidação das leis do Trabalho (Decreto-Lei 5452 de 1943).



Normas esparsas relativas aos Direitos trabalhistas. Muitas criadas depois da publicação da CLT e que tratam de temas específicos.
o Lei 605 de 1949 – trata do Repouso Semanal Remunerado
o Lei 5085-66; Avulso- trabalho portuário
o MP 2164-41 de 2001- Contrato de trabalho a tempo parcial e suspensão do contrato de trabalho
o Lei 9601 de 1998 – Contrato de trabalho por prazo determinado
o Decreto 73841de 1974 – Trabalho temporário
o Lei 6354 de 1976 – trata do trabalho do atleta profissional de futebol
o Lei 5859 de 1972 – Empregado doméstico
o Lei 5889 de 1973 – Trabalhador rural
o Lei 10.748 de 2003- Programa nacional de estímulo ao primeiro emprego
o Lei............ – Estagiário
o Lei 5598 de 2005- Aprendizes
o Decreto 4552 de 2002- Regulamenta a inspeção do trabalho
o Lei 8036 de 1990 – Dispõe sobre o FGTS
o Lei 4090 de 1962 – 13 salário, gratificação de Natal
o Lei 10101 de 2000 – Participação dos trabalhadores nos lucros das empresas

Tratados e convenções internacionais
o Tratados: documentos aprovados por entidades internacionais, em que os membros aderem voluntariamente
o Convenção: tratados multilaterais adotados em assembléias e conferências. OIT e ONU utilizam desse instrumento
o Tratados e convenções podem ser utilizados como fonte formal no direito interno dos países contratantes.
o Discussão sobre o status dessas normas internacionais quando aplicadas no ordenamento jurídico interno. Tratados e convenções que tratam de direitos humanos, assinados depois da emenda em 2004, viram normas com status de emenda constitucional. Outros tratados ainda são considerados como tendo o status de lei. Porém há alguns autores, como Flávia Piovesan, que consideram tratados internacionais feitos a qualquer tempo como tendo o status de normas constitucionais
o recomendações e declarações. Diplomas programáticos, não tem força de lei, não geram direitos ou obrigações aos Estados.
o Exemplos de tratados e convenções sobre Direito do Trabalho
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o
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Regulamento normativo (Decreto) – art. 84 IV, CF
o é um instrumento normativo, tem status inferior à lei
o discussão se o decreto normativo poderia restringir ou ampliar o que estava expresso na lei
o Decreto 57155 de 1965 – Regulamenta a lei que trata do 13 salário (Lei 4090)
o Decreto 95247 de 1987 – Regulamenta a lei que trata do vale trasnporte (Lei 7418 e 7619)

Portarias, Avisos, Instruções, Circulares, Resoluções
o Não se equiparam a lei, tem status inferior. Não podem criar direitos ou obrigações
o Na prática tem força de lei, muitas vezes mais do que própria lei.
o Muitas discussões sobre a constitucionalidade dessas fontes

o Portaria 3626 de 1991 – Ministério do Trabalho e previdência social. – Registro dos empregados e anotações na carteira de trabalho
o Portaria 3 de 2002 – Secretaria de inspeção do trabalho e diretoria do departamento de segurança e saúde no trabalho – Instruções para o programa de alimentação do trabalhador – PAT
o Portaria 20 de 2001- Secretaria de inspeção do trabalho e diretoria do departamento de segurança e saúde no trabalho – sobre o trabalho de crianças e adolescentes
o Portaria 290 de 1997 – Ministério do Trabalho – impõe multas administrativas previstas na legislação do trabalho
o Instrução Normativa 3 de 2002 – Ministério do Trabalho e emprego – procedimentos para assistência ao empregado na rescisão de contrato de trabalho
o Resolução 630 do INSS- reserva de vagas nas empresas para pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas

Sentença normativa
o Não é como uma sentença clássica, pois ela não trata de um caso concreto. Não é exercício de poder jurisprudencial
o Equipara-se a lei, quanto a sua forma, pois apresenta normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais. Quem produz é o judiciário.
o Prazo para vigência: não superior à 4 anos – Art. 868 da CLT
o Enunciado 277 do TST


Jurisprudência
o tem grande força no Direito do Trabalho
o Súmulas do TST, STF, STJ,TFR
o Precedentes normativos do TST
o Orientação jurisprudencial da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) da SDI (Seção de Dissídios Individuais I e II) do TST

Convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo
o Convenção coletiva- art. 611 CLT – é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho
o Negociações entre entidades sindicais. São coletivas e genéricas. Podem ser consideradas fontes normativas. Mais parecida com o negócio jurídico, que é privado (bilateral ou plurilateral).
o Acordo coletivo – Art. 611, parágrafo 1,CLT. É um acordo entre uma ou mais empresas da mesma categoria econômica, que estipula condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho
o O acordo coletivo tem âmbito mais restrito do que a convenção coletiva e efeitos aplicáveis somente entre as empresas e os trabalhadores envolvidos. É um acordo de vontades. Alguns doutrinadores entendem que não pode ser considerado como norma jurídica, pois são simples dispositivo contratual.
o Os acordos coletivos tem duração não superior à dois anos

Contrato de trabalho coletivo
o Difícil de ser encontrada no Brasil, onde empera o contrato individual de trabalho
o Pacto contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia privada coletiva, com aptidão formal para produzir normas jurídicas

Cláusulas do Contrato de trabalho
o O contrato de trabalho individual tem cláusulas contratuais, que são concretas, específicas e pessoais
o Por não ter características de normas, ser geral, abstrata e impessoal, não tem também força de lei
o Porém, pode-se dizer que o contrato de trabalho, faz lei entre as partes
o Não pode ter disposição contrária à legislação

Laudo Arbitral
o É a decisão de caráter normativo tomada pelo árbitro, no caso de negociação trabalhista, no âmbito sindical ou em conflito coletivo de trabalho
o Lei 9307 de 1996

Regulamento empresarial
o São regulamentos gerais, abstratos e impessoais
o Grande parte da jurisprudência não aceita o regulamento empresarial como fonte normativa. Não tem status de norma. Tem status de cláusula contratual – art. 468 da CLT
o Produzido pelo empregador
o Enunciado 51 e 288 do TST

Usos e costumes
o Uso: prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica, envolvendo as partes e produzindo efeitos exclusivamente para essas partes – nesse sentido não é uma norma jurídica, mas uma cláusula contratual
o Costume: prática habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, categoria, região, formando um modelo ou critério de conduta aplicável também aos futuros trabalhadores.
o Há costumes secundo a lei, menos do que a lei e contra a lei – secundum legem, praeter legem e contra legem. O Direito do Trabalho ao contrário do direito civil, admite o costume contra legem, desde que esse seja mais favorável ao trabalhador
o Prevista no art. 8 da CLT

Princípios jurídicos
o Tem papel de princípios descritivos e princípios normativos subsidiários
o Art. 4 da LICC, art. 126 do CPC
o Art. 8 da CLT

Equidade
o Busca a suavização do rigor da norma em uma caso concreto, posto a exame no judiciário
o Art. 127 do CPC – somente pode utilizar equidade, quando a lei permitir
o Art. 8 da CLT- entendida como fonte normativa subsidiária – para ser utilizada em casos de lacunas normativas

Analogia
o Operação lógico-comparativa, que busca o preceito mais adequado dentre os existentes no ordenamento jurídico, no caso de lacuna
o Para muitos não é uma fonte, mas um instrumento para aplicação da lei

Doutrina
o Apresentações e estudos de juristas e estudiosos
o Auxiliam na interpretação das normas
o Durante muito tempo foi considerada uma fonte de direito
o Hoje perdeu o caráter de fonte, no sentido que a jurisprudência não obriga, não é como uma norma estatal
o Não se pode desconsiderar sua importância, pois não há fundamentação legal sem referência as doutrinas existentes e consolidadas
o São consideradas como fontes jurídicas subsidiárias, utilizadas em situações de lacunas normativas
o Art. 8 CLT e Art. 4 da LICC, Art. 126 do CPC

sexta-feira, 6 de março de 2009

Ementa do curso Direito e Filosofia: temas polêmicos

Direito e Filosofia: Temas polêmicos

Professora Gisele Mascarelli Salgado


Ementa:
Muitos temas desenvolvidos nos cursos de Direito não tem solução dentro das leis, levando alguns alunos a uma sensação desconfortável com o curso. Isso ocorre dentre outros fatores porque os cursos de Direito estão fundados nas discussões desenvolvidas dentro dos limites da lei. Porém, a lei não é nem nunca foi a única fonte de Direito existente. Cada dia mais há temas que fogem aos limites impostos pela lei e há muitos casos em que a lei não pode definir, nem indicar o que o jurista e o estudante de Direito devem fazer. Dworkin fala que nesses casos em que a decisão é difícil e não pode ser dada com base na lei, que se está diante de um “hard case”. Aprender lidar com esses casos em que a lei não propõe solução fácil é essencial para que o bom jurista tenha lugar nesse mundo de alta complexidade.

Objetivo:
Propor um pensamento reflexivo por parte do aluno de temas polêmicos que são frequentemente discutidos nos cursos de Direito, com base em textos de filósofos atuais, para tentar aclarar alguns dilemas que o Direito positivado na atualidade não tem condições de resolver

Programa:
Aula 1– Racismo: o desrespeito ao outro
O Racismo é um dos temas polêmicos na atualidade e há diversas discussões no âmbito do Direito relativo a esse tema, especialmente no que diz respeito aos Direitos Humanos e ao Direito Penal. Porém, o racismo está historicamente presente nas sociedades de todo o mundo, nas práticas de valorizar o “eu” e as minhas leis e depreciar o “outro” e as suas leis. Pretende-se discutir o racismo enquanto tema filosófico e não apenas repetir a lei positiva que o proíbe, para compreender as origens e porque as pessoas apresentam atitudes racistas.
Texto base: CASTORIADIS, Cornelius. Capítulo XIII. In: Sujeito e verdade no mundo social-histórico. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, 265-288.


Aula 2- Pena de morte: a sanção sem volta
Discutir com os alunos o que é a pena de morte, quando é aplicada e qual seu sentido. Previsão da pena de morte no Brasil. Porque a pena de morte é uma sanção sem volta? O que é uma sanção e qual o seu papel para a sociedade? Discutir a pena de morte e a relação com o Estado
Texto base: BOBBIO, Norberto. Contra a pena de morte. Debate atual sobre a pena de morte. In: A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.161-202.


Aula 3 – Tortura e Direito: vale tudo para descobrir um crime?
A tortura foi, durante muito tempo, utilizada como parte de inquisição de pessoas acusadas de terem cometidos crimes. No processo judicial canônico utilizado pela Igreja Católica na Idade Média, a tortura era um método para que crimes fossem confessados. Na tortura, seja ela física ou psicológica, a pessoa é levada a confessar o crime de qual é acusada, sob pena de não cessar a tortura. O Estado apropriando do método de inquirição utilizado pelo processo canônico, também utiliza a tortura como método de solução de crimes. A muito se discute sobre a confissão como prova fundamental e na modernidade busca-se afastar a tortura como método inquisitivo ou intimidativo. A tortura é proibida na legislação positiva nacional e nos tratados internacionais. Porém, a tortura ainda é utilizada extra-oficialmente ou oficiosamente nos processos judiciais. Porque isso ainda ocorre? Porque a ditadura militar brasileira ainda utilizou esse método? Porque o presídio de Guantânamo mantida pelo governo dos Estados Unidos sobreviveu durante muito tempo?
Texto base: FOUCAULT. Vigiar e punir: nascimento da prisão (trad. Raquel Ramalhete). 29 ed. Petrópolis: Vozes, 2004

Atividades do docente: apresentação e discussão dos temas, esclarecimento dos textos referidos, auxiliar o aluno a discutir temas complexos

Atividades discentes: leitura dos textos e participação dos debates em aula

Público alvo: alunos dos primeiros anos do curso de Direito e demais interessados

Aulas: aos sábados, das 8:00 às 11:40, Unip-Pinheiros