Aula 8 - empregado

Sujeitos do contrato de trabalho - Empregado

Relação de emprego
• Diferença de trabalho e emprego. Emprego é subespécie da relação de trabalho.
• Emprego: deve ter os 5 requisitos da relação, para poder ser chamada de relação de emprego.
o Trabalho por pessoa física
o Pessoalidade (prestação intuitu personae)
o Não-eventualidade
o Onerosidade
o subordinação

Empregado
• Conceito legal: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
• Trabalho por pessoa física
o Somente pode ser empregado a pessoa física, ou seja, uma pessoa natural. Pessoas jurídicas não podem ser empregados.
o Caso de pessoas físicas que prestam serviço, porém tem todas as características de empregados. Chamada de “cpejotização”. Isso é, tornar as pessoas físicas em pessoas jurídicas, para que essas não tenham todos os direitos trabalhistas que os empregados. A Justiça do Trabalho costuma desconsiderar a empresa e entender que era relação de emprego
• Pessoalidade (prestação intuitu personae)
o A pessoa que presta o serviço é importante na relação de emprego
o Somente a pessoa contratada pode prestar o serviço
o Não pode ocorrer substituição constante do empregado por outro
o Obrigação de prestar serviços é personalíssima, não se transfere à terceiros
o Com a morte do empregado se dissolve o contrato de trabalho, pois outros não podem assumir a mesma relação de emprego. Irmãos, pais, filhos não podem tomar lugar do empregado morto.
• Não-eventualidade
o O trabalho tem de ser exercido de forma habitual, deve haver continuidade na prestação do serviço
o Empregado não precisa trabalhar todo dia para garantir a habitualidade. Pode trabalhar dia sim dia não, toda quarta-feira, de 15 em 15 dias. Deve-se provar que naquele dia era esperado que o trabalhador viesse executar o serviço.
o Discussão sobre a faxineira doméstica – seria empregada ou faxineira por não haver continuidade no trabalho. Discute-se o elemento pessoalidade no trabalho da faxineira.
o Diferentes teorias sobre a não eventualidade
• Onerosidade
o Relação de emprego é relação essencialmente de fundo econômico
o Força de trabalho é colocada a disposição em troca de um contrapartida econômica
o Contrato de trabalho é bilateral, sinalagmático e oneroso. As partes tem obrigações umas com as outras. Há um conjunto de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes
o Trabalho escravo. Ainda muito presente no país. Não há pagamento de salário, mas deveria haver. Não quer dizer que o trabalho é voluntário.
o Discussão sobre a mulher (esposa ou companheira) que trabalha como dona de casa. Deveria haver onerosidade ou não? Para Godinho não há onerosidade empregatícia doméstica, mas há onerosidade decorrente da comunhão societária
• Subordinação
o Empregado deve estar sujeito as ordens do empregador
o Empregado se compromete a acolher o poder de direção do empregador
o Empregado é subordinado ao empregador
o A subordinação necessária é a subordinação jurídica. Isso quer dizer, que o empregado se subordina ao poder de direção do empregador
o Antes teorias da subordinação econômica (empregado é o que ganha menos, deve-se submeter ao empregador que tem mais). Subordinação técnica (empregado tem dependência técnica, precisa dos instrumentos, máquinas dados pelo empregador)
o Discussão sobre a para-subordinação..


Relação de trabalho
• Trabalho: “refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em um labor humano” (Godinho, p. 285)
• Relação de trabalho é o gênero das subsespécies: relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação de trabalho eventual, de trabalho avulso etc.
• Exemplos de relação de trabalho: (Godinho, p.319)
o Servidor público sob regime administrativo. (Exceção: se o servidor público for celetista, ele é empregado)
o Estagiário (Lei do estagiário – recentemente alterada)
o Cooperativado (Lei 8949 de 1994) – não há vínculo de emprego, pois não há subordinação
o Trabalhador autônomo (não há subordinação, não há pessoalidade)
 Prestação de serviços e empreitada
• Prestação de serviços (art. 593-609 CC)
• Empreitada (art. 610-626 CC)
• Contrato de representação comercial – agência e distribuição (art. 710 a 721 do CC)
 Pacto autônomo e risco contratual (risco é do prestador e não do empregador)
 Pequena empreitada
o Trabalhador eventual (não há o elemento de permanência, de habitualidade). Trabalhador sazonal ou adventício, não é eventual.
 4 teorias para definir o trabalhador eventual: teoria do evento, teoria da descontinuidade, teoria dos fins do empreendimento ou fins da empresa e a teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços
 Tem 5 características:
 Descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como não permanência em uma organização com ânimo definitivo
 Não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, como pluralidade variável de tomadores de serviço
 Curta duração do trabalho prestado
 Natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador de serviços
o Natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também aos padrões dos fins normais do empreendimento
o Trabalhador avulso. É um tipo de trabalho eventual. Somente é possível para o trabalhador portuário. O avulso oferece sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo a distintos tomadores, sem se fixar em um deles. Para existir trabalhador avulso esse precisa estar ligado a um órgão gestor de mão de obra (OGMO). Art. 643 parágrafo 3 e art. 652 (a.V) CLT.
o Trabalhador voluntário. Aquele que o objetivo não é a remuneração através de salário. É o trabalho prestado com ânimo e causa benevolentes. Trabalho voluntário geralmente com natureza cívica, política, comunitária, filantrópica, religiosa. O trabalhador voluntário pode receber ajuda de custo, mas não pode receber remuneração de caráter contraprestativo. Lei. 9608-98. O empregador pode ser entidade pública de qualquer natureza, instituição sem fins lucrativos ou a própria comunidade.
o Trabalhadores para-subordinados. Híbridos entre trabalhadores autônomos e trabalhadores subordinados. Nova figura no Direito do Trabalho. Utilizada por trabalhadores que tem grau de autonomia para trabalhar tão grande, que quase se assemelham aos autônomos. Ex: cabeleireira em salão.

Quem não é empregado por exclusão legal
• Servidor público sob regime administrativo – servidor do tipo estatutário ou sob regime jurídico único ou ainda sob o vínculo denominado função pública.
o Constituição Federal exclui esse servidor da relação de emprego, embora haja os cinco elementos fático-jurídicos da relação de emprego. Esse servidor não é o servidor celetista.
• Estagiário – Estudante estagiário
o Estagiário reúne os 5 requisitos da relação de emprego, mas não é empregado.
o Relação jurídica não tem como objetivo a remuneração. Estágio tem de ter objetivo educacional, se não tiver pode ser simples relação empregatícia dissimulada
o Lei antiga (Lei 6494/77 e Dec. n.87494/77). Nova lei de estágio.
• Cooperativado – Cooperativas de mão de obra
o Ausência de vínculo de emprego.
o Dificuldade de caracterização da cooperativa. Diversas cooperativas fraudulentas, em que há relação de emprego. Descaracterização das cooperativas. Lei 8949/94
Especificidades do Empregado
• Empregados de formação intelectual – proibição pela Constituição Federal art. 7 XXXI de diferenciação. Profissões intelectuais: médicos e cirurgiões-dentistas, jornalistas, professores, químicos, engenheiros, arquitetos, agrônomos e veterinários, economistas, artistas, técnico de administração, advogado, psicólogo, etc.
• Empregado doméstico – necessário os 5 elementos da relação de emprego e mais 3 específicos: finalidade não lucrativa dos serviços para o empregador, é empregado doméstico somente o contratado por pessoa física ou família, efetuação dos serviços em função do âmbito residencial dos tomadores
o Lei 5859/72. art. 1 define o empregado doméstico
o Pode-se ter empregado doméstico com trabalho intelectual (ex: professor que ensina em casa)
o Empregado doméstico não tem os mesmos direitos que o empregado celetista. Alguns direitos foram estendidos a ele: férias anuais remuneradas de 20 dias úteis, anotação na CTPS, inscrição do empregado como segurado obrigatório da Previdência, Vale transporte. Pela CF, garante-se: salário min., irredutibilidade de salário, 13 salário, repouso semanal remunerado, gozo de férias anuais remuneradas com 1/3 constitucional, licença gestante (120 dias) e licença paternidade, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, aposentadoria, FGTS (optativo)
• Empregado rural – Aproximação com os trabalhadores urbanos. Lei 5889/73 (Lei do Trabalhador Rural). Discussão sobre a prescretibilidade dos direitos. Rurícola é o empregado vinculado a um empregador rural.
• Empregados em função de confiança – art. 62 CLT. Lei 8966/94
o 2 requisitos: a) função e poderes elevados de gestão com respeito à dinâmica da empresa, b) inequívoca distinção remuneratória a seus detentores, em face dos demais empregados. Há quem coloque um terceiro requisito, baseado na antiga redação do art. 62 CLT: c) função e poderes de representação
o Não basta ser gerente, diretor, etc, tem de ter os requisitos
o Não tem hora extra, pois não tem controle de horário. Mas tem descanso semanal remunerado
o Variação do salário normal para o salário em função de confiança, não pode ser maior do que 40%. Reversão é autorizada.
• Empregados gerentes- bancos – art. 224 parágrafo 2 CLT. Pagamento do ocupante de gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Jornada de trabalho de 8h e não de 6h como o bancário.
• Diretores Empregados. art.62 CLT e lei especiais de direito econômico (lei das S/A). Enunciado 269 TST
• Sócio-empregado
• Empregado terceirizado – é empregado e tem de ter os 5 requisitos da relação de emprego. A questão que muda é a responsabilidade jurídica do empregador, que pode ser solidária ou subsidiária.
o Não existe pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços
o Problemas gerados pela terceirização ilícita
o Enunciado 331 do TST






Jurisprudência sobre o tema
TRT - SP
ACÓRDÃO Nº: 02900042563
PROCESSO Nº: 02880213694
EMENTA:

EMPRESA QUE EXPLORA O SERVICO DE TAXIS, POSSUINDO FROTA TEM NO TRANSPORTE DE PASSAGEIRO SUA FINALIDADE ULTIMA, SENDO OS DENOMINADOS "CONTRATOS DE LOCACAO" CELEBRADOS COM OS MOTORISTAS O MEIO PELO QUAL REFERIDA FINALIDADE E ALCANCADA E QUE NAO CONSEGUEM DISFARCAR A EXISTENCIA DE VERDADEIRA E PROPRIA RELACAO EMPREGATICIA, ANTE A COMPROVACAO DE QUE MENCIONADOS MOTORISTAS FICAM ADSTRITOS A PRESTACAO PESSOAL E NAO EVENTUAL DE SERVICOS INDISPENSAVEIS A CONSECUCAO DO OBJETIVO EMPRESARIAL SOB CONTROLE E FISCALIZACAO EVIDENCIADORES DA E- XISTENCIA DE SUBORDINACAO JURIDICA, PRESENTES ESTANDO OS REQUISITOS LEGAIS DEFINIDORES DA FIGURA DO EMPREGADO.
ACÓRDÃO Nº: 02980569636
PROCESSO Nº: 02970440410
EMENTA:

Trabalho em Casa: O trabalho realizado em casa, quando preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, não desnatura o vínculo de emprego, inexistindo distinção entre o empregado que assim se ativa e aquele que executa o trabalho no estabelecimento do empregador.
ACÓRDÃO Nº: 02980244184
PROCESSO Nº: 02970188613
EMENTA:

Relação de emprego - requisitos tipificadores - exclusividade e obrigatoriedade de comparecimento diário - Dentre os requisitos tipificadores da relação de emprego não se encontra a exclusividade, sendo perfeitamente admissível que o empregado, dentro de sua disponibilidade de horário, preste serviços para mais de um empregador, tampouco a obrigatoriedade de comparecimento diário às dependência da empresa, que não se confunde com a ausência de subordinação ou a eventualidade, podendo o empregado exercer funções exclusiva ou predominantemente externas, isentas de controle de horário, sem que por isso reste descaracterizada a relação de emprego.
ACÓRDÃO Nº: 02970546048
PROCESSO Nº: 02960451826
EMENTA:

Relação de emprego. Autonomia. Admitiu o autor em depoimento pessoal que comprava mercadoria da reclamada para depois vendê-la; assumia o valor total das mercadorias retiradas, quer as tenha vendido ou não; poderia acrescentar até 30% sobre o valor da mercadoria. Assim, assumia os riscos de sua atividade. A pessoa que assume os riscos de sua atividade é autônomo e não subordinado. Logo, o autor não era empregado, pois deixou de atender os requisitos do artigo 3 da CLT
ACÓRDÃO Nº: 20081080292
PROCESSO Nº: 01403-2005-030-02-00-0
EMENTA:

"Vínculo de emprego. Aninus contrahendi. Ausência. Não se vislumbra, na hipótese, a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, consoante requisitos elencados nos artigos 2º e 3º da CLT. Ademais, o reclamante informa que prestou serviço com o fim de tornar-se sócio da reclamada, valendo o trabalho como moeda de troca das cotas sociais. O reclamante agiu como sócio, e não empregado. Ausente a subordinação jurídica, nota característica da relação de emprego. Recurso a que se nega provimento."
ACÓRDÃO Nº: 20080959258
PROCESSO Nº: 01800-2006-034-02-00-8
EMENTA:

Cooperativa, existência de vínculo empregatício: Ainda que demonstrada a adesão sem vício pelo autor a Cooperativa e a prestação de serviços por intermediação desta, presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, não há que se falar em relação de cooperado, mas sim existência de vínculo empregatício.
ACÓRDÃO Nº: 20080817127
PROCESSO Nº: 00873-2005-061-02-00-4
EMENTA:

MÚSICO - VÍNCULO DE EMPREGO - Diante da confissão do reclamante de que não estava subordinado à reclamada, mas sim ao líder da banda, pois dele recebia ordens, nem tampouco existia pessoalidade, dada a confissão de que no caso de ausência, poderia ser substituído, tem-se que a relação de emprego não restou configurada, carecendo de dois requisitos, ou seja, subordinação e pessoalid