aula de comunicação- aula 4

Aula 4


POSITIVISMO JURÍDICO: lições de filosofia do direito

Autor:Norberto Bobbio

Profa. Gisele Mascarelli Salgado


I) Linguagem/ Vocabulário e o texto jurídico
• Importância do vocabulário
• Conhecer as palavras aos poucos para agregar um vocabulário jurídico.
• Vocabulário é formado com o tempo: conhecer palavras novas, detectar as novas palavras, assimilar as palavras
• Vocabulário jurídico – conhecido através de dicionários jurídicos ou mesmo pelo próprio texto que contém as palavras
• Bobbio utiliza-se da análise das palavras para fazer sua filosofia – filosofia analítica. Primeiro Bobbio busca esclarecer cada palavra e depois vai relacionando-as com outros conceitos.
• O vocabulário jurídico é fundamental para entender um texto jurídico. O Direito funciona como uma espécie de outra língua que deve ser aprendida pelo estudante de direito.
• Aprender o vocabulário também faz parte do conhecimento do Direito. É o vocabulário que leva a um texto mais técnico
• Estudante de direito deve ir assimilando o vocabulário aos poucos. Para isso deve ler muitos textos jurídicos, para ter contato com esses termos técnicos. Muitas vezes o próprio texto explica o vocabulário. Deve-se ler esses textos como um dicionário, ou seja, ler os conceitos mais de uma vez para fixá-los.


II) Argumentações nos textos jurídicos

• Autores se utilizam de exemplos para fixar os conceitos. Os exemplos ajudam levar o entendimento do plano teórico para o prático. Os exemplos fazem uma ponte entre algo conhecido do leitor, para algo desconhecido, agregando conhecimento. Exemplos são figuras argumentativas
• Bobbio pega uma norma conhecida, norma que proíbe o furto, e aplica para dois casos. Verifica como essa norma seria justificada pelo jusnaturalismo e depois pelo juspositivismo (p.199)
• Bobbio também apresenta um exemplo de normas mais conhecidas por todo mundo, que são as normas estabelecidas entre pais e filhos. (p.200) Exemplo ajuda a entender o mais difícil, explicando uma coisa que todo mundo conhece.



III) Texto : Positivismo jurídico
• Texto faz parte de um curso ministrado por Bobbio na Faculdade de Direito nos anos de 1960-1961
• Curso feito depois do livro “Teoria da norma jurídica” e “Teoria do ordenamento jurídico”
• Livro trata da natureza e do significado histórico do positivismo
• Este caminho também foi feito por outros autores, como Hart
• O texto não foi revisto desde a primeira edição
• Primeira parte do livro fala da história do positivismo e a segunda parte do livro é conceitual
• Capítulo V- teoria do ordenamento jurídico, parte II A Doutrina do positivismo jurídico


IV) Pontos da doutrina juspositivista (positivismo jurídico)
• Modo de abordar o direito: positivismo considera o direito como um fato e não como um valor – teoria da validade do direito
• Definição de direito: positivismo define o direito em função da coação – teoria da coatividade do direito
• Fontes do direito: positivismo entende como fonte principal do direito a lei – teoria da legislação como fonte preeminente do direito. Positivismo considera como fonte menor o costume, direito judiciário, equidade e princípios gerais do direito
• Teoria da norma jurídica: positivismo considera a norma como um comando – teoria imperativista do direito
• Teoria do ordenamento jurídico: considera a norma em conjunto e não isoladamente. Coerência e completude
• Método da ciência jurídica: positivismo sustenta a teoria da interpretação mecanicista. Juiz deve declarar o direito, não criar um direito
• Teoria da obediência: positivismo prega a teoria absoluta da lei


V) TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO - Características do ordenamento jurídico

• Conceito 1: positivismo jurídico. Bobbio procura esclarecer o que é positivismo jurídico em oposição ao direito natural


Características
Direito Natural Características
Direito Positivo
Universal – Direito vale para todos os Estados Particular – Direito de cada Estado
Imutabilidade- não se altera ao longo dos tempos Mutabilidade- se altera ao longo da história, em sociedades mais complexas muda a toda hora
Fundado na natureza Fundado na vontade do povo
Conhecido pela razão Conhecido pela declaração de vontade (voluntas)
O comportamento humano é colocado como bom ou mau Comportamento humano pode ser legal ou ilegal
Estabelece o que é bom Estabelece o que é útil







• Teoria coercitiva e teoria imperativista são anteriores ao positivismo jurídico
• Teoria do ordenamento jurídico inventada com o positivismo jurídico
• A palavra ordenamento jurídico criada depois do século XVIII
• Conceito 2 : Ordenamento Jurídico (Rechtsordenung)
• Teoria do ordenamento jurídico – desenvolvida entre o fim do século XVIII e o início do século XIX
• Tem como um dos expoentes da teoria: Hans Kelsen
• Caracteres da teoria do ordenamento jurídico:
o Unidade,
o Coerência
o Completude

VI) Unidade do ordenamento jurídico
• Unidade do ordenamento jurídico também pode ser vista no jusnaturalismo, porém as unidades são diferentes
o Unidade do juspositivismo: unidade material relativa ao conteúdo das normas. Normas deduzidas umas das outras pelo conteúdo.
o Unidade do positivismo: unidade formal, relativa ao modo pelo qual as normas são postas. Normas se ligam a outras normas, pois tem uma mesma fonte originária de um poder legitimado para criar o direito
• Kelsen
• Ordenamento estático: relativo ao conteúdo da norma
• Ordenamento dinâmico: relativo a sua forma
• Bobbio cita exemplos para ajudar a entender as diferenças
• Conceito 3: Teoria da norma fundamental: Essa teoria do juspositivismo entende que o ordenamento jurídico possui fontes hierarquicamente subordinadas e há uma autoridade que atribui caráter jurídico a todo o conjunto de normas













• Conceito 4: Norma base- é a norma que está no topo da pirâmide de normas hierarquicamente disposta. Ela não faz parte da pirâmide, mas é o que assegura que a pirâmide seja cumprida. Ela não é uma lei colocada pelo Estado, mas uma hipótese, um postulado. Chamada por Kelsen de “grundnorm” – norma fundamental
• Exemplo da hierarquia de normas e do poder (p.201)


VII) Coerência do ordenamento jurídico
• Coerência relacionada com a completude
• Conceito 5: coerência. O ordenamento jurídico deve ter normas coerentes entre si, quando isso não ocorre há critérios para resolver as incoerências. Existe incoerência quando há pelo menos duas normas incompatíveis, ou em outras palavras, há uma norma que diz faça x e outra que diz não faça x.
• Duas normas incompatíveis não podem fazer parte ao mesmo tempo do mesmo ordenamento jurídico
• Conceito 6: Antinomias – normas incompatíveis entre si
• Para resolver as antinomias há alguns critérios:
o Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior
o Critério hierárquico: norma emitida por fonte de grau superior prevalece sobre norma inferior
o Critério de especialidade: norma especial prevalece sobre a geral
• Casos não resolvidos: a)conflitos entre os próprios critérios, b)quando não é possível adotar nenhum dos critérios


VIII) Completude do ordenamento jurídico
• Conceito 7: Completude. – O ordenamento jurídico é entendido como um sistema de normas completas, ou seja, subentende-se que não há falta de previsão de um fato por uma norma. É uma ficção jurídica.
• Princípio da certeza do direito
• Temas positivistas: juiz não pode criar direito, juiz não pode recusar-se a resolver uma controvérsia
• Lacunas da lei
• Diversas teorias sobre lacunas:
o não há lacunas - teoria do espaço jurídico vazio – há normas que regulam os fatos e nos casos em que não há regulação do fato, esse fato não é relevante para o Direito
o não há lacunas - teoria da norma geral exclusiva – há uma norma que regula um fato e dentro dessa norma há uma previsão que exclui os fatos contrários ao regulado. É permitido fazer tudo o que não é proibido pela lei.
• Diversos sentidos de lacunas da lei:
o a) sentido técnico-jurídico
o b) sentido ideológico,
o c) desajuste entre letra e espírito da lei





OBS: QUADRO EXPLICATIVO DA PÁGINA 204

Antinomias jurídicas – utilizando-se da lógica formal















Obs: setas vermelhas são relações incompatíveis

Ou



Oa O-a -Oa -O-a
Oa - x x v
O-a - v x
-Oa - v
-O-a -




Oa: obrigação de realiar a
O-a : obrigação de não realizar a = proibição de realizar a
-O-a : não obrigação de realiza a = permissão de realizar a
-O-a : não obrigação de não realizar a = permissão de realizar a